¿Cómo asignar un valor objetivo a las cosas que "no tienen precio"? El enigma no es nuevo. Basta con leer el Código de Hammurabi, esculpido hace casi cuatro mil años en un monolito de piedra, para darse cuenta de que lo que le quitaba el sueño y le impulsó a plasmar una ley en piedra para la posteridad sigue siendo tan vigente y relevante para nuestra vida cotidiana como ahora, cuatro milenios después. Incluso en aquellos días más sencillos, el Dador de la Ley luchaba con el dilema ético de impartir una justicia justa y equitativa en una época en la que ni el ojo ni el diente de todo el mundo tenían, ni podían tener, el mismo valor intrínseco.
Nuestros inteligentes expertos en arbitraje internacional que se ganan la vida valorando empresas aplican algoritmos elegantes y bellamente elaborados para medir el valor de los activos intangibles de una empresa. A menudo, el valor de esos activos equivale a su precio comercial real, si existe un mercado listo para ellos, o a una estimación de su valor justo de mercado. Cuando no existe un mercado, el valor asignado es el resultado de un complejo ejercicio de modelización diseñado para demostrar las ganancias o beneficios futuros que dicho activo aportará a la empresa. Una bola de cristal en su máxima expresión y precisión, a falta de algo mejor.
Pero, ¿qué ocurre cuando el activo en cuestión no pertenece a una empresa, sino a una sociedad, a una comunidad, a todos nosotros? ¿Cómo valoramos objetivamente, en términos monetarios, una hora de nuestro tiempo, el suministro de agua potable de una semana, el aire limpio que respiramos, el parque urbano a tres manzanas de nuestra casa donde jugamos a la pelota con nuestros hijos, nuestro acceso a servicios médicos o a oportunidades de mejora educativa y económica? Sin duda, todas ellas cosas que no tienen precio desde nuestro punto de vista.

EL CASO DE VALORAR ALGO QUE NO TIENE PRECIO

Nuestro equipo recibió recientemente el encargo de hacer precisamente eso, en el contexto de un litigio de arbitraje internacional sobre un gran proyecto de infraestructura de transporte de pasajeros. Se nos encargó calcular el valor monetario de los daños socioeconómicos causados por los retrasos en la prestación de servicios de transporte público. Además, el valor tenía que mantenerse y ser aceptado por consenso en un tribunal de arbitraje internacional. Como nuestro antiguo rey de Babilonia, ¡pasé algunas noches en vela!
No existe un criterio universal para hacerlo, ni normas, metodologías o unidades de medida predefinidas y aceptadas por todos, como las que existen para valorar una marca comercial, un elemento de propiedad intelectual o la buena voluntad de un cliente.
Nuestro planteamiento para identificar qué indicadores evaluar, qué unidades de medida utilizar y cómo justificar su aplicación en el contexto de nuestro caso ante los exigentes requisitos de un tribunal fue, ante todo, pragmático:
Para poder ser utilizados en un litigio, los indicadores socioeconómicos de daños debían derivarse directamente y sin ambigüedades del elemento central del litigio; en nuestro caso, la ausencia de servicios de transporte al ciudadano causada por los retrasos en la finalización del proyecto de infraestructura de transporte.
Había que encontrar una única métrica como línea de base, capaz de vincular todos los indicadores de daños en una única línea deductiva de razonamiento, sobre la que se realizaría el cálculo de los daños para los distintos indicadores.
Se requería un mecanismo de fijación de precios independiente del mercado para valorar los daños socioeconómicos en términos monetarios. Además, el método computacional empleado para calcular el valor en dólares de los daños tenía que ser aceptable para todas las partes interesadas: empresas, instituciones gubernamentales, organismos de financiación y tribunales de arbitraje. Asimismo, los coeficientes de conversión y los índices empleados debían estar bien establecidos y documentados en otros lugares. En resumen, la validez de la metodología empleada para calcular los valores monetarios tenía que ser intachable y aceptada implícitamente por todas las partes en litigio.
Dado que el único hecho indiscutible de nuestro caso era que se habían producido retrasos en la prestación de servicios de transporte, la métrica de referencia tenía que expresarse, por tanto, en unidades de tiempo, como: (a) horas perdidas por viaje/pasajero, (b) ingresos perdidos por las personas al año debido a la falta de acceso a oportunidades económicas, y (c) mtCO2e al día/año emitidas (es decir, no ahorradas) debido a la falta de servicios de transporte sostenibles desde el punto de vista medioambiental.
El equipo desarrolló un algoritmo para calcular un índice de "Día de Servicio Equivalente" (DSE) al año, que se utilizaría como referencia. El algoritmo incorporaba las estimaciones de tráfico modelizadas, así como el diferencial entre la oferta y la demanda de servicios, y medía la demanda insatisfecha de servicios de transporte experimentada por los usuarios a causa de los retrasos en la finalización del proyecto.
El equipo también evaluó varios modelos de fijación de precios (como los utilizados en las industrias de generación de energía y logística del transporte, así como las directrices internacionalmente aceptadas del IISD y el IVSC), optando finalmente por utilizar la Fijación Social de Precios empleada para evaluar, entre otros, los proyectos de infraestructuras patrocinados por los gobiernos.

CONSIDERACIONES DE SOSTENIBILIDAD EN DISPUTAS DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

En la Unión Europea, se calcula que, para finales de 2024, unas 50.000 empresas estarán legalmente obligadas a publicar informes anuales de sostenibilidad (ESG), junto con sus informes financieros. Los informes incluirán la formulación de una estrategia de sostenibilidad corporativa, políticas y planes con objetivos específicos, indicadores clave de rendimiento y medidas de cumplimiento verificables de forma independiente.
En Estados Unidos, la SEC está tomando la iniciativa a la hora de exigir a las empresas que cotizan en bolsa que informen sobre los riesgos relacionados con el clima que supongan una amenaza para las operaciones corporativas y la situación financiera. Estos requisitos están diseñados principalmente para proteger a los inversores y se introducirán gradualmente entre 2024 y 2028.
Muchos otros países, sobre todo el Reino Unido, Canadá y Australia, están consolidando un panorama regulador medioambiental y socioeconómico ya sólido a nivel nacional y provincial, dentro de un marco legislativo de sostenibilidad alineado con objetivos nacionales impulsados por políticas medioambientales y económicas, por ejemplo: objetivos de economía circular, compromisos políticos de transición neta a cero, emisión de bonos verdes soberanos.
Se argumenta que el ámbito del arbitraje (internacional) podría ser un espacio natural para resolver disputas sobre sostenibilidad/ESG. Esto se debe a varias razones, entre ellas que las partes en litigio pueden designar árbitros que sean especialistas técnicos y expertos en cuestiones ASG. En las disputas del tipo "Inversor contra Estado", el arbitraje también ofrece un marco procesal flexible y plazos (pretendidamente) más cortos en los que pueden obtenerse laudos y mandamientos judiciales, nivelando las probables diferencias desproporcionadas de disponibilidad de recursos entre las partes.

IT'S A BRAVE NEW WORLD

Así pues, la legislación de primera generación sobre sostenibilidad/ESG está entrando en vigor a nivel nacional y supranacional. Uno de los principales objetivos de la legislación es garantizar que las empresas divulguen sus objetivos y políticas de sostenibilidad y medio ambiente, expliquen cómo (en términos de políticas, planes, medidas de mitigación y mejora) abordarán los riesgos inherentes y midan el progreso hacia los objetivos que se han fijado. Sin embargo, las implicaciones van más allá del cumplimiento de la obligación de informar. La disponibilidad de esta información en el dominio público repercutirá en la evaluación de los riesgos operativos y de inversión de las empresas y, en última instancia, en las prácticas de valoración y valor de las empresas.
En este contexto, cabe esperar que los litigios relacionados total o parcialmente con la tergiversación y/o el incumplimiento de los objetivos de sostenibilidad y ASG comunicados se conviertan pronto en la corriente principal de los tribunales de arbitraje y del Derecho internacional.
Pasará algún tiempo hasta que la legislación madure y decante en una praxis eficaz de resolución de litigios y en contratos adecuadamente estructurados: contratos comerciales y tratados internacionales de comercio e inversión. Sin embargo, para que estos instrumentos sean realmente eficaces en la resolución de disputas sobre sostenibilidad/ESG, aún falta mucho: la jurisprudencia, los mecanismos de aplicación y las sofisticadas herramientas computacionales (nuestro propio cometido como expertos en la materia y testigos expertos) para asignar de forma inequívoca, justa y equitativa un valor a aquellas cosas que no tienen precio para todos nosotros.