ESG en el arbitraje internacional: Nuevas necesidades de cuantificación de los daños socioeconómicos y medioambientales

Las prácticas empresariales internacionales responden cada vez más a las preocupaciones medioambientales, sociales y de gobernanza (ASG). Los intereses no pecuniarios de los consumidores, los inversores y otras partes interesadas se reflejan ahora habitualmente en las cláusulas contractuales. Sin embargo, la jurisprudencia supranacional sobre los impactos ASG está en pañales. Como resultado, los tratados que rigen las disputas comerciales internacionales están evolucionando para reflejar una creciente preocupación por los resultados ASG. En consecuencia, los procedimientos arbitrales exigen cada vez más métodos novedosos para cuantificar los daños socioeconómicos y medioambientales alegados en las demandas relacionadas con los ASG.

Las recientes propuestas de modificación del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) ilustran la creciente presión sobre los marcos internacionales de adjudicación para que tengan en cuenta la importancia de las cuestiones ASG. Firmado por primera vez en 1991, el TCE estableció un marco para proteger a los inversores que pretendían satisfacer la creciente demanda europea de recursos energéticos. Los requisitos del acuerdo (que incluyen los impactos medioambientales, los efectos sobre el patrimonio cultural y las condiciones socioeconómicas resultantes de las actividades relacionadas con la energía) reflejan las prioridades políticas y sociales de la época. Por ejemplo, el artículo 19 del Tratado exige a las partes contratantes que se esfuercen por reducir al mínimo las repercusiones perjudiciales para el medio ambiente de una manera económicamente eficiente y rentable^.1 En su redacción original, el TCE subordina la protección del medio ambiente a la protección de los inversores y a las disposiciones de liberalización del comercio^.2

En la actualidad, muchos signatarios del TCE consideran que el Tratado es incompatible con las ambiciones de hacer frente a los riesgos medioambientales asociados al cambio climático^.3 Tras un intento fallido de ratificar un tratado modernizado, la Comisión Europea ha propuesto que "la UE, sus Estados miembros y Euratom se retiren del TCE de manera coordinada y ordenada".4
coordinada y ordenada"^.4

A medida que los contratos privados evolucionan para incorporar las prioridades ASG de inversores y consumidores, y a medida que los tratados de inversión evolucionan para dar cabida a los intereses ASG de Estados y ciudadanos, muchas audiencias arbitrales requerirán la cuantificación de los daños socioeconómicos y medioambientales (SEE). Nuestra experiencia testimonial ilustra cómo hacerlo.

Nuestro equipo de expertos de IAG fue contratado para determinar los daños y perjuicios de la SEE en un litigio sobre un proyecto de infraestructura de transporte masivo. En concreto, se nos encargó determinar la cuantía de los daños y perjuicios de la SEE derivados de los retrasos en la prestación de servicios de transporte público urbano.

A diferencia de las metodologías bien establecidas para valorar los activos comerciales y financieros de las empresas, las normas, metodologías de cálculo y unidades de ^medida5 para determinar los daños de la EES relativos a externalidades o bienes públicos siguen evolucionando.

Nuestro enfoque a la hora de identificar qué indicadores evaluar, qué unidades de medida utilizar, cómo calcular las principales variables y justificar su aplicación en el contexto del caso ante los exigentes requisitos de un tribunal internacional fue, ante todo, pragmático

• En primer lugar, los únicos hechos indiscutibles del caso eran los retrasos en la prestación de servicios de transporte a los ciudadanos, en los que la métrica de referencia era la unidad de tiempo.
• En segundo lugar, el valor de los indicadores elegidos -movilidad, accesibilidad y gases de efecto invernadero (GEI)- debía medirse directamente a partir de la unidad de tiempo.
• En tercer lugar, el BM, el BIRF, el FMI y el INE6 tuvieron que aceptar la cuantificación de los daños utilizando valores sociales como el valor social del tiempo, el precio social de la moneda y el coste social del carbono.
• En cuarto lugar, la metodología desarrollada y empleada para calcular el valor monetario de los daños de la SEE debía ser aceptada por todas las partes en litigio.

El equipo de IAG desarrolló un algoritmo para calcular un índice de "Día de Servicio Equivalente" (DSE) que se utilizará como referencia, midiendo la demanda insatisfecha de servicios de transporte experimentada por los usuarios debido al retraso del proyecto. El equipo de IAG también evaluó varios modelos sectoriales de fijación de precios, decantándose finalmente por un marco social de fijación de precios como el empleado para evaluar, entre otros, los proyectos de infraestructuras patrocinados por los gobiernos.

El equipo testificó y defendió a la madre en un tribunal de arbitraje internacional, reclamando más de 1.500 millones de dólares por los daños socioeconómicos y medioambientales sufridos.

La evolución para integrar los principios ESG en los tratados internacionales de inversión y en la IA requiere un enfoque polifacético que implique desarrollos legales, institucionales y tecnológicos en los que el equipo IAG de EconONE ya está innovando y ha proporcionado testimonio experto ante Tribunales Internacionales de Arbitraje.

¹ ECT, Article 19 (1).
² Eckes, Christina, 22 February 2023. “The Autonomy of the EU Legal Order: The Case of the Energy Charter
Treaty,” Amsterdam Centre for European Law and Governance. Amsterdam Law School Research Paper No. 10, 2023, p. 10. < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4362209, downloaded 6 August 2023>
³ European Commission, Directorate-General for Energy, 7 July 2023, “European Commission proposes a coordinated EU withdrawal from the Energy Charter Treaty.” < https://energy.ec.europa.eu/news/europeancommission-proposes-coordinated-eu-withdrawal-energy-charter-treaty-2023-07-07_en, downloaded 7 August 2023>
⁴ Ibid.
⁵ International Valuation Standards Council < /https://www.ivsc.org/wpcontent/uploads/2021/09/Perspectivespaper-ESGinBusinessValuation.pdf
⁶ WB – World Bank, IMF – International Monetary Fund, IBRD – International Bank for Reconstruction and Development, INE- National Institute of Statistics.