Regulación, informes y evaluación de impacto ESG

El desarrollo sostenible se produce cuando confluyen los aspectos sociales, medioambientales y económicos.³

Informes ESG no financieros

Desde hace varios años, distintas entidades, tanto de la Comunidad Europea como de Estados Unidos, han empezado a evaluar la necesidad de informar a las partes interesadas sobre cómo actúan las empresas en términos de sostenibilidad.

La ^CRSD4 (Directiva sobre Informes de Sostenibilidad Corporativa), en Europa, y las ^NIIF5 (Normas Internacionales de Información Financiera) a través del ^ISSB6 (Consejo de Normas Internacionales de Sostenibilidad) han establecido normas para que las empresas informen, junto con sus Informes Financieros, de sus actuaciones en el ámbito Medioambiental, Social y de Gobierno Corporativo (ESG).

Esta información pretende compartir con todas las partes interesadas sus acciones en términos de impactos sostenibles.

Estrategias ESG

Cuando una empresa adopta una estrategia de sostenibilidad, está estableciendo una estrategia de valor. Esto implica tomar decisiones relacionadas con la inversión, la financiación, las fusiones y adquisiciones, la planificación fiscal, los aspectos jurídicos y los procesos de producción. Por ejemplo, una empresa puede modificar su cadena de suministro para alinearla con su estrategia de sostenibilidad y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI).

Hoy en día, con la inclusión en los estados financieros de información que antes se consideraba no financiera, las cuestiones de sostenibilidad han adquirido una gran relevancia en la agenda de los directores financieros, los consejos de administración, los inversores, los reguladores y otros agentes del ecosistema empresarial mundial.

Esto implica que las empresas deben desarrollar estrategias de sostenibilidad si quieren generar valor a largo plazo. Sin embargo, se enfrentarán a retos como adoptar una nueva cultura organizativa, recopilar y proteger la información no financiera necesaria para sus informes de sostenibilidad.

Aplicación de la información no financiera ESG

Objetivos

En los últimos años se ha definido con mayor precisión la información que deben contener las memorias de sostenibilidad.

La información ASG que divulgan las empresas suele incluirse en informes de sostenibilidad e informes integrados, que abarcan tanto aspectos financieros como no financieros, presentaciones a inversores y comunicaciones externas dirigidas al público en general^.7

Las empresas están elaborando y presentando informes ESG o de sostenibilidad que van más allá de simples campañas de comunicación externa sobre acciones medioambientales o de responsabilidad social. Según la Encuesta Global de Inversores 2023 de PwC Global, el 87% de los inversores cree que los informes corporativos contienen afirmaciones sin fundamento sobre el desempeño sostenible de una^empresa8.

Las memorias de sostenibilidad existen desde 1997 y poco a poco diversas organizaciones internacionales han colaborado para añadir valor a la información, coherencia y garantizar que esta información sea auditada.

De este modo, los informes ESG han ganado credibilidad y han favorecido la transparencia de las empresas.

Algunas de las normas que establecen marcos para la presentación de informes son:

1. Iniciativa Mundial para la Elaboración de Informes (GRI)
2. Marco Internacional de Informes Integrados (IIR).
3. IFRS (Normas Internacionales de Información Financiera) a través del IASB (Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad) & ISSB (Consejo de Normas Internacionales de Sostenibilidad).
4. Consejo de Normas de Divulgación sobre el Clima (CDSB)

Asimismo, la forma de ganar credibilidad y uniformidad en los informes será que las empresas nombren a un auditor especializado en la materia, con el fin de asegurar el valor de la empresa y reducir los riesgos en términos de conflictos con terceros.

Arbitraje ESG

Las Naciones Unidas en su Agenda 2030 determinaron los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), que buscan establecer estrategias y directrices para garantizar un equilibrio entre el desarrollo económico, social y^ambiental9.

Los ODS son fundamentales para entender los criterios ASG y cómo están influyendo en las decisiones de las empresas, los inversores y las políticas gubernamentales, entre otros actores.

Es importante señalar que la Unión Europea ha sido pionera en la aplicación de estos objetivos a través de diversas estrategias y planes y, sobre todo, de Reglamentos y Directivas, como:

1. El Pacto Verde^Europeo10: un conjunto de iniciativas políticas cuyo objetivo último es lograr la neutralidad climática para 2050.
2. El Reglamento de Taxonomía: que pretende informar a los inversores sobre la sostenibilidad medioambiental de una actividad económica.
3. La Directiva sobre Sostenibilidad Empresarial (Directiva 2022/2464)¹¹: cuyo objetivo es mejorar la elaboración de informes de sostenibilidad por parte de las empresas, estableciendo criterios comunes para toda la Unión Europea (UE).

Estos Reglamentos y Directivas, junto con los mencionados en los puntos anteriores, indican que las Organizaciones Internacionales están abordando activamente estas cuestiones con el objetivo de cumplir la Agenda 2030. Sin embargo, también es previsible que estos objetivos puedan dar lugar a un aumento de los litigios relacionados con posibles incumplimientos normativos.

Los expertos jurídicos reconocen las numerosas ventajas del arbitraje para resolver litigios relacionados con los ASG, como la flexibilidad procesal, el alto nivel de especialización de los árbitros y la posibilidad de obtener medidas cautelares, especialmente cruciales en casos de riesgos medioambientales o violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, también señalan varios aspectos que pueden representar barreras significativas para la resolución de disputas ASG en arbitraje, como el potencial desequilibrio de recursos entre las partes y las dificultades para establecer el sometimiento de las cláusulas ASG a arbitraje.

ESG Daños y perjuicios

Independientemente de que los litigios se resuelvan en arbitraje o en los tribunales, una cuestión relevante será el impacto de los criterios y políticas ASG en la eventual valoración de los daños ASG.

Los casos de ESG pueden relacionarse en primer lugar con:

1. Reclamaciones en las que los factores ASG son relevantes para determinar los daños, incluso si el objeto del litigio no está directamente relacionado con consideraciones ASG. Por ejemplo, daños ASG debidos a información errónea u ocultación de riesgos medioambientales, que pueden causar pérdidas a accionistas, inversores o terceros (caso típico de lavado verde).
2. Casos de reclamaciones no directamente relacionadas con cuestiones medioambientales, pero en los que, sin embargo, los aspectos medioambientales pueden ser importantes para la determinación de los daños. Por ejemplo, un caso en el que se produce una disputa entre un inversor y un gobierno por la expropiación de unas minas de carbón. En sí mismo, el caso no implica daños medioambientales, pero el valor de los activos puede ser relevante a la hora de determinar la cuantía de los daños.

Valoración ESG

La determinación de los daños suele implicar un proceso de valoración, para el que existen diferentes métodos, que pueden clasificarse del siguiente modo:

1. Método de los flujos de tesorería: con arreglo a este método, los flujos de ingresos futuros se proyectan para un determinado periodo de tiempo, debidamente justificado, y se ajustan con arreglo a determinados parámetros hacia el futuro. Estos flujos de tesorería se descuentan a un determinado tipo de descuento (por ejemplo, el WACC), con el fin de valorar estos flujos futuros en el momento presente, es el denominado Valor Actual Neto (VAN). En otras palabras, este método se compone de dos elementos: Flujos de Caja y Tasa de Descuento. Cada uno de estos componentes puede reflejar determinados impactos ASG.
2. Método del valor de mercado: Normalmente se aplica a empresas comparables, ya sea si cotizan en bolsa, o a transacciones comparables entre empresas privadas que no cotizan en el mercado. Normalmente, estas valoraciones se verán afectadas por los impactos ASG que pueden valorarse por "múltiplos" o valores comparables con empresas que informan regularmente de los impactos socioambientales. En relación con la determinación de los "múltiplos", éstos también se verán influidos por los impactos ASG causados por la empresa.
3. Método del coste o del activo menos el pasivo: Por último, cuando se aplica este método, los valores se toman al coste menos la depreciación acumulada. Esta metodología está fuertemente influenciada por consideraciones ESG, ya que los costes originales pueden haber cambiado considerablemente en la fecha de valoración. Este es el caso de las industrias mineras o extractivas, en las que el impacto y las consideraciones medioambientales tienen una influencia significativa en su valoración.

Conclusión

Aunque los temas relacionados con la ASG son amplios y diversos, ya disponemos de metodologías para informar, valorar y calcular los daños que pueden aplicarse a los aspectos medioambientales y sociales.

En materia de Gobierno Corporativo, instituciones internacionales como las NIIF, a través de sus áreas ISSB e IASB, han desarrollado y continúan trabajando en la emisión de recomendaciones para lograr una mayor claridad, homogeneidad y transparencia en la información reportada por las empresas, con el objetivo de reducir el llamado efecto greenwashing.

Dada la creciente importancia de los conceptos ASG, los expertos jurídicos prevén un aumento de los litigios relacionados con la sostenibilidad a corto y medio plazo.

El arbitraje ofrece importantes ventajas comparativas para resolver estas disputas. La flexibilidad en las reglas, que permite a las partes acordar ciertas pautas para resolver sus diferencias, junto con la preparación de los árbitros y el apoyo de expertos conocedores de la materia, garantizan procesos más rápidos y resultados satisfactorios para las partes implicadas.

El equipo de Arbitraje Internacional de EconOne cuenta con una amplia experiencia en la gestión de asuntos ESG complejos ante Tribunales Internacionales de Arbitraje. Nuestra experiencia abarca litigios relacionados con el cumplimiento de la normativa medioambiental, las responsabilidades socioeconómicas, el gobierno corporativo y las iniciativas de sostenibilidad, en los que proporcionamos orientación estratégica y una sólida representación en litigios internacionales.